查看完整版本: 古田兄，请进，有个法律问题询问下，谢谢~~

古田兄，请进，有个法律问题询问下，谢谢~~

我有一个朋友，是与劳务公司签的合同，在XX公司上班，属于派遣那种

和劳务公司签合同是在07.12.29，试用期为07.12.30-08.1.29

可我朋友在12.30眼睛意外受伤住院，在住院期间，向公司递交了请假条以及医院的证明。

结果今天早上公司要跟她解除劳动关系，给出的理由是：
1)生病时间太长(12.30-08.1.22)
2)未按照公司规定，请假流程有误（当时她的直接上司说过只要能开出医院证明就可以）
3)业务生疏,考核不合格.

补充：在签合同之前参加公司40天的专业技能培训，取得了职业资格证书。
她是1.22号出的院，24号上的班，25号就直接报全月考核成绩，公司并未有考虑到她的特殊情况，而是按照考核正常员工标准考核，考核不达标，所以要解除劳动关系.

请问下这种情况解除劳动关系是不是公司存在违法行为??

我有一个朋友，是与劳务公司签的合同，在XX公司上班，属于派遣那种

和劳务公司签合同是在07.12.29，试用期为07.12.30-08.1.29

试用期合同为一个月,也就是说在这一个月时间内属于公司临时员工.待遇与其他员工同等对待.

可我朋友在12.30眼睛意外受伤住院，在住院期间，向公司递交了请假条以及医院的证明。

(是上班时受伤吗?如果是上班时受伤,或者上下班途中,属于工伤,公司应承担一部分费用,如果不是,无法\出具正常的证明,可以说明无法履行合同,但事前曾经有过培训可经劳动部门仲裁申请试用期延后.)

结果今天早上公司要跟她解除劳动关系，给出的理由是：
1)生病时间太长(12.30-08.1.22)

  (这理由不充分.事前一般经过体检了的.)
2)未按照公司规定，请假流程有误（当时她的直接上司说过只要能开出医院证明就可以）

(此公司应当负责,准与不准应当答复,而如果不准又没有经书面或者口头通知,应当视为可以请假.)
3)业务生疏,考核不合格.

补充：在签合同之前参加公司40天的专业技能培训，取得了职业资格证书。
她是1.22号出的院，24号上的班，25号就直接报全月考核成绩，公司并未有考虑到她的特殊情况，而是按照考核正常员工标准考核，考核不达标，所以要解除劳动关系.

(考核时间可以延后.)

请问下这种情况解除劳动关系是不是公司存在违法行为??


有点违法.

首先对搂主朋友的不幸表示同情。
根据搂主的描述，我推测你朋友应该不是在上班时或上下班途中受伤的吧？我不清楚中国的法律，所以只能以自己在外打工多年的经历谈谈。在我看来你朋友公司对这件事故的处理非常不近人情，但是没有违法的行为 - 既然还在试用期内，那么公司就有权解除合约。给于什么样的理由并不重要。通常员工和公司签订合同时，对于试用期都有明文规定，一般来说双方都可以在此期间解除合约，不需要理由，你朋友的情形，因为已经接受了公司的培训，可能合同上会提到只有公司单方面享有这样的权利 - 这也是可以理解的。 你朋友的不幸令人同情，这样不为员工着想的公司，不加入也罢。但是如果想通过法律途径得到什么赔偿的话，你一定要有确凿的证据，足够的精力和时间。 还有就是要有钱。 很多输官司的人，不是输在理上，而是输在没钱付律师费上。曾经有一个涉及400万元的经济纠纷案，在审理最终结束时400万只剩下100万了 - 300万全用来付了律师费！
我现在打工的公司就曾经发生过和搂主朋友类似的事情。最后，被开除的员工无法通过法律途径来得到赔偿，就通过电视台的实事追踪的节目把他和公司的纠纷内容曝光了一下，对公司声誉造成了一定打击。 其实这种不公平的事情，每一天在社会上的很多个角落都在发生。搂主应该劝告你的朋友心平气和的对待这样的事情，开导他往好的地方想 - 比如免费的专业技能培训。
Just my 2 cents

对，她眼睛是因为自己失手弄伤的

主要是跟劳务公司签合同的时候有一个违约金，双方违约的话都是要赔钱的。

现在我很想跟她说违约金是1000，都还不够请律师……= =

至于考核时间，这点是她最气的，一点余地都没有，硬是把她和其他人放一起考核了，那时候她工作才一天。

[[i] 本帖最后由 神风怪盗贞德 于 2008-2-4 23:04 编辑 [/i]]

非常不好意思，神风。帖子是早就看到了，但这两天一直在家里。我一直是在所里自动登录论坛的，所以家里要手动登录，偏生密码又忘记了。今天用早年家里的电话号码碰碰运气，结果倒成功了。一直拖到现在，不知道你这位朋友事情是否解决，希望这个迟到的答复能够对她有所帮助。

鉴于没有看到劳动合同的原件，也没有详细询问当事人细节，所以我的答复基本上是建立在你的描述事实及其与相关法律的链接之上。如果答复内容和实际情况有所出入，请跟帖澄清。嗣后我们继续探讨。

可以肯定的一点是：该用人单位解除劳动合同的行为违法。

根据你的帖子里面的描述，你的朋友（下称甲）与用人单位签署了一份劳动合同，虽然该用人单位是劳务派遣单位，但是由于甲尚未被派遣，所以不涉及到另一主体用工单位。故此，本案中权利义务主体只涉及劳动者与用人单位，与《劳动合同法》对于劳务派遣的诸多特殊规定几乎没有关联，因此主要适用的法条仍限于规制一般劳动合同的法条范围之内。这是要首先厘清的。

在这个案件里面，我注意到一个很关键的问题是：你的朋友（包括你）对签署的这份劳动合同产生了一个错误的理解，即认为签署了劳动合同，就意味着我必须遵守劳动合同的所有约定。因此，用人单位如果以该份合同的内容来追究违约责任，我是无法逃避的。但是，这里涉及到法律的一个大理念和大原则，请允许在下略作展开。

现代的法律，粗略一分，最基本的归类就是刑法与民法。刑法强调国家强制力的介入，你违反了刑法，不是你说了算，是公安检察院说了算，我们一般所称犯法就是指触犯了刑法，因此，刑法是公法，最能体现公权力色彩。而民法强调的却是私法自治，法律最好你们自己说了算，我不管你，也懒得管你，除非你侵害了公共利益，所以我们仔细看民法中的一些条文，不太出现“禁止”、“不得”、“不许”之类的字眼，法律更多的是鼓励、倡导、推荐，其中合同是最能体现这一特色的。所以，违反民法我们一般都不说犯法，甚至说违法都觉得有点过分，我们叫违约。原来的法律，基本上就是按照这么一个原则分类的，公归公，私归私，分得清清楚楚。可是社会时代一步步发展，有些东西老分得这么清楚不太合情理了。比如杨逍和纪晓芙，按道理，杨逍这混蛋是强奸犯，要坐三年以上的。可人家纪晓芙后来愿意了，不悔了。那你把杨逍给关进去不是活活拆散一对好鸳鸯吗？所以，刑法规定，对于这些人身犯罪的，如果损害不大，被害人又肯原谅的，一般从轻减轻处罚，甚至不起诉。刑法在这里体现了他柔性的一面。而民法呢？从前法律是三不管，可是慢慢发现不是味儿了。合同成立的一个基础前提是签合同的双方主体是平等的，而实际呢？我开车加油，是跟中石化签订一个买卖合同，可那死鬼什么时候问过老子对油价怎么看？为啥呀？我是一介草民，人家是垄断头的老大，根本不平等的嘛！所以，民法中也渐渐出现了一些强制色彩的刚性条文，比如对格式合同的特别规定。上面这些从古道今都有人说，说的都是小的，从一个条文一部法律说开去。然而你一句我一句，说得多了，在公法和私法间就慢慢凝结出一个崭新的法律集合体，这个法律集合体既不像刑法那么凶神恶煞，也不像民法那么弱柳扶风，既非以国家为至尊，亦非以个人为中心，而是软硬兼施，美女与棍棒同行，以社会为本位，以和谐为目标，江湖人称——社会法。而劳动法正是社会法中一部非常重要非常体现社会法鲜明特色的法律。

谢谢古兄~

你的意见我会给我朋友当作参考~~非常感谢~~

她现在还没解决。我只知道当时她在气头上，是没有跟劳务公司签字，而是借了一份别人的合同去找律师。律师叫她别签，说签了的话就绝对没有违约金了。

而公司老大也知道用业务考核来辞退她说不过去，她也争论了半天，最后老大们给的理由是“她的眼睛需要有个恢复期，不能看电脑”，而实际上她已经有医院证明可以正常工作了。

[[i] 本帖最后由 神风怪盗贞德 于 2008-2-8 22:22 编辑 [/i]]

我们知道，劳动合同的签订主体是恒定的，一方是劳动者，一方是用人单位。抛却劳动者是否为买方市场或卖方市场等现实因素，仅从理论层面来说，在劳动者与用人单位对劳动合同进行协商的过程来看，双方地位是平等的。但是一旦签约，则劳动者要将自己的劳动力完全交付于用人单位支配，并且必须接受用人单位的管理，遵守用人单位的各项规章制度，因此就会产生事实上的不平等，而这种不平等却又是劳动合同关系本身的性质决定的。更何况，我们还必须考虑到中国目前大量的劳动力集聚于外来务工者，大量的劳动力消耗于不需要高级技术要求的低层次劳动密集型行业。结合上述两种因素，劳动力群体的弱势性就更加明显。在此情况下，如果任由劳动合同像商事合同一般自流，则必然在实际生活中衍生出难以计数的不平等现象，并且极度威胁社会稳定。从这个意义上说，简单以私法自治的民法思维来调整劳动关系显然是无法实现法律的基本功能的。故此，劳动法必须纳入社会法的范畴，在尊重劳动者与用人单位自由选择签约对象、自由选择履约方式等基础上，引入相当数量和质量的强制性规范，防止用人单位对劳动者权利的侵害，加大对劳动者的保护力度，从而实现劳动者与用人单位之间的利益平衡。在这种情况下，劳动合同条款首要考虑的因素并非双方主体是否达成了合意，而是该等条款是否符合劳动法律规定。据而论之，你的这位朋友无论是在签约和履约过程中均受到了用人单位的侵害，是用人单位里违反劳动合同法，随意解除劳动合同的一个典例。

靠！我还没说到正题，你就说给朋友做参考，这不瞎掰嘛！
现在我们来看你朋友的这个案例：
首先是关于试用期的问题。很多人都有这样的误解，觉得试用期里，老板可以随意炒员工鱿鱼，员工也可以随意炒老板鱿鱼。甚至荒唐地认为，试用期还没结束，劳动关系就还没有建立，劳动合同就还没有生效。这种错误的共识给很多黑心老板提供了钻空子的机会。我们知道，试用期工人的工资标准略低于正式工的标准是法律允许的，于是很多老板在合同里就跟工人约两个月的试用期，你先干着，干到两个月快满了，我就把你解雇。换别人，再约两个月试用期，到了再解雇再换人。前几年在劳动力充裕及简单操作要求的劳动力密集型行业这种现象特别普遍。为此，《劳动合同法》特别规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”（第二十一条）那么这些除外情形是哪几种呢？1.被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.同时与其他单位建立劳动关系，严重影响本单位工作的；5.以欺诈、胁迫手段使用人单位签订劳动合同的；6.被依法追究刑事责任的。（第三十九条）患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作或者用人单位安排的其他工作的；经过调整和培训，不能胜任工作的。（第四十条）

综观你朋友的情形及用人单位给出的几项理由，没有一条符合法律规定。尤其是虽然你的朋友非因工负伤，但是痊愈后用人单位没有足够的证据证明你的朋友不能胜任原工作（如你所说，考核标准显失公平）。因此，其解除劳动合同的行为违法。

其次是违约金问题。牛群向赵本山宋丹丹买那只下蛋公鸡时，付了两万块钱，约定如果违约，山丹丹要支付违约金四万元。这一违约金从法律角度考量，明显过高。因为违约金的实质是补偿守约人的实际损失，法律并不鼓励守约人以此获利。在劳动合同中，约定违约金条款曾经出于这样一种担心，即承担工作的劳动者在不告而别的情况下，用人单位必须再去找寻其他劳动者，必须对该名劳动者进行培训，由此产生的损失应该由离职的劳动者来承担，而该等损失又难以计算，所以事先约定一个定额的违约金条款。但是实际生活中，由于劳动力市场经常饱和，劳动密集型行业技术操作简单，工资水平总体低下，违约金条款常常被资方当作压榨工人的武器。比如事先约定一个三个月工资额度的违约金条款，一旦工作开始，便七扣八扣，工人想辞职，可以，支付违约金。工人们哪里来的钱？而且，所谓违约，必然涉及到双方，而法律已经对用人单位随意解除劳动合同规定了支付经济补偿金等制裁措施，那么在劳动合同里面的违约金条款到底是只约束员工还是可以作为用人单位以合同条款排除法律制裁的正当理由？有鉴于此，劳动合同法明确规定，只有对培训和保密事项才能约定违约金，也即用人单位对劳动者进行了业务培训，劳动者随意离职的，要支付违约金，这笔违约金不得超过培训费用的数额；劳动者知悉用人单位的商业秘密的，并且劳动合同里面约定了保密或者竞业限制条款的，劳动者违反该条款，要支付违约金。除了这两种情况，任何约定违约金的条款法律均不允许。因此，请你的朋友仔细阅读劳动合同里面的违约金条款，如果不属于上述两种情形，不必担心对方追究。

最后是解决方案。从现实角度来看，该用人单位明显是不要你的朋友，无非找个合法的理由。建议你的朋友如果与用人单位协商不成，可以向劳动仲裁部门提起仲裁。仲裁费用很便宜，而且很多情况下如果劳动者作为申请人，是由用人单位预先缴纳的。但要注意六十天的时效。更好的建议是，聘请一个专业的劳动法律师，如果是为劳动者服务，一般收费不会太高。既然要争口气，那就争一口吧！

另外，也要请教神风一个问题：云天河怎么才能打死魁召？

俺意见还没给她……我怎么知道还有后文……= =

她最近不在本市，等她回来我会把帖子给她看的~~~

古兄辛苦了~~~捏捏腿捶捶肩~~~~

另外，你请教的问题……= =魁召……是第一个BOSS么？没记错的话在石沉溪洞打他是打不死的……而且……我才打到女萝岩……惭愧啊……内存不够跑不动了……= =

不是啊！是魁召旁边那俩小王八蛋！我老是大侠请重新来过，搞得我现在重新玩云和山的彼端了。

第一场必败，撑过几回合就够了

第二场用冰仙术打小怪，打魁召是没办法的……这场还是撑过就够了……= =